Speech of Michel Bastarache, judge at the Supreme Court of Canada, on September 14, 2004

From Independence of Québec
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Speech for the 400th anniversary of the foundation of Acadia
Michel Bastarache, judge at the Supreme Court of Canada
Fredericton, New Brunswick, September 14,2004

Source : [1] Unofficial translation by Mathieu Gauthier-Pilote in June 2010.

First, I wish to thank chief justice Drapeau for inviting me to participate to this event. It is a great pleasure for me to come back to Fredericton and renew contacts with old colleagues and friends.

When we are asked to underline an historical event of some significance, we all have pretty much the same reflex, that of recalling history to establish a kind of assessment that will allow us to see where we stand in this continuum in which we ceaselessly have to reevaluate our role. In the context of the celebration marking the 400th anniversary of the foundation of Acadia, one cannot fail to notice the progress that was accomplished to create a society respectful of languages and cultures and determined to realize its objective of equality. There are certainly few examples in the world of small societies that accomplished a renaissance so spectacular. Without improvising myself as a historian, I believe it is nevertheless useful for me to underline the great steps of this evolution and to later on say a word on the current situation and the future, particularly relative to the role which courts play in this regard.

As you know, Acadia was definitely ceded to England in 1713. Normally, at the judicial level, this event was a conquest, which means that the then-existing private law should have been preserved until modified in a regular manner by the new institutions possessing legislative power. But that did not happen. England considered Acadia as some uninhabited territory and introduced the whole of English law into it as soon as 1719. The governor's legislative power by virtue of the royal prerogative was then suspended and a local Assembly was convened to make laws. This had the effect of excluding the Acadians at the social and political levels, them who then formed the great majority of the population, because the English law that was introduced in the colony included a whole series of anti-Catholic laws which created judicial incapacities for them. Among those laws, one can count the Parliamentary Test Act of 1678 as well as Conventicle Act of 1664. That is to say that the French private law was discarded and that the Catholic population was without judicial status and unacquainted with the new law in force.



The Treaty of Utrecht did not protect the Acadians. The French seigniorial regime relative to landed property was tolerated for a while but the inhabitants were invited to leave for Cape Breton Island. A letter by Queen Anne preserved the ownership of lands and allowed the practice of the Catholic religion. But governor Cornwallis soon added that the right to leave was limited to a year and that the right to property was going to be from then on subject to taking the oath of allegiance. The properties of those who left were in fact confiscated. Many modern authors have written that the decisions of Cornwallis and Murray were unconstitutional.

In practice, the refusal to take the oath of allegiance was first tolerated to preserve social peace. However, in 1730, governor Phillips obtained allegiance by guaranteeing a neutrality status to Acadians. In 1749, everything was overturned. From then on, English law was strictly applied. The Acadians could not be civil servants. A mobilization order cancelled the neutrality status. State religion was enforced. Ecclesiastics could not hold public offices, even in schools. All this was illegal because contrary to the promises of Queen Anne, but no tribunal was available to ensure the rule of law. Acadian boats were confiscated, same for their weapons. The order to swear an oath of allegiance was reimposed in 1755. That also was illegal. The order of deportation was also illegal notably because it was given without the assent of the Assembly.

After the deportation and during the return which started in 1758 and continued until 1784, the legislation was very repressive. Cornwallis' royal commission extended the application of English anti-popery laws to the colony itself. This meant that the deportees had no right to return to or reclaim their lands and properties, that those who had sought refuge in New Brunswick were there illegally. New laws creating judicial incapacities for the Catholics were adopted; They could not own lands and their properties were confiscated. Residence was subject to taking the oath of allegiance. The Papist clergy was explused. A law of 1759 extinguished all the Acadians property titles which might have subsisted until then.

That regime started to fade beginning in 1783. And in 1784, New Brunswick was created, and beginning in 1786 passed its own laws. In 1791, New Brunswick extinguished the laws of Nova Scotia then in application on its territory, but continued to apply the laws it received directly from England, including the anti-Popery laws. In 1769 Prince Edward Island was created. Its government was only operative beginning in 1773. The province continued to apply the laws passed by Nova Scotia until they were modified.

Catholics still had to take the oath to hold lands, be elected, etc. More than that, they could not marry because only the Anglican religion was recognized. In 1791, these deprivations started to be relaxed for marriage, then in 1810 for voting, then in 1829 for the right to hold public offices. In 1834, Catholic priests were again able to perform marriage.


Relative to schools, the situation and the legislation were very complex and I will not treat the subject here except to say that the correspondence between religion and school created, as soon as 1802, an impossible situation for francophones because they were Catholics. In 1816, the teaching in French was clearly prohibited, though often tolerated or hidden. In the Constitution Act, 1867, the guarantee relative to religious teaching given by section 93 should have protected the Acadians, but an interpretation of the Judicial Committee of the Privy Council, which experts on the subject today judge unrealistic and historically false, prevented this; the Parliament had the power to legislate to protect the minority, but Prime Minister Laurier refused to intervene, preferring a political compromise. Teaching in French continued but partially without legal status and without adequate financing, very often in hiding. This was globally the situation in the three Maritime provinces.

At the national level, we know that in 1867 certain linguistic rights were recognized for the federal government and Quebec alone. For the population in general, we had to wait for the Official Languages Act, 1969, very limited in its impact on the Acadians we must admit, then the Canadian Charter of Rights and Freedoms in 1982, and finally the new Official Language Act, 1988. At the provincial level, we had to wait for a long time for the liberalization of the system with regard to the Acadians, and the success is obviously not comparable from one province to the next. In Nova Scotia, the progress was essentially limited to the school system which was liberalized a little beginning in 1885 and 1902, only to regress in 1914 and 1926, and progress again in 1939 and 1941. The real progress occurred in 1981 when a recommendation formulated in the report of a royal commission of 1974 was put in practice, apparently thanks to important federal subsidies. With section 23 of the Charter came the possibility of judicial actions to force the government to act on the question of schools; there were several and all lead to positive results. In PEI, the situation was similar, the first important reform dating 1971 and the right to schooling in French dating in 1980. There also appeal to courts was necessary.


Au N-B, la situation est assez différente. La loi scolaire principale date de 1871 et elle est inadaptée à la situation des régions acadiennes; elle mène au conflit armé de Caraquet en 1875. La contestation judiciaire de la loi mène à un échec au Conseil privé. Le désordre s'installe et le gouvernement propose un compromis en 1875, en marge de la loi. En 1928 une reconnaissance par règlement du régime linguistique illégal protège le statut quo. L'enseignement en français sera reconnu en 1947 pour les enseignants. La Commission Byrne de 1960 crée par le Premier ministre Robichaud mènera à la grande réforme de 1963, puis à celle des districts scolaires de 1966. Les crises scolaires se succéderont cependant à Fredericton, St-Jean, Moncton, Bathurst, Grand Sault ... et une nouvelle étude sera entreprise en 1972, et une autre en 1973. En 1975 la loi est modifiée. Les conflits perdurent et une autre étude de 1978 mène à la réforme de 1979, celle des conseils scolaires parallèles. Il faudrait aussi parler de la création de l'Université de Moncton, des collèges communautaires. Mais la véritable réforme institutionnelle s'est faite à l'interne, dans la fonction publique et dans le grand processus de changement qui a suivi l'adoption de la Loi sur les langues officielles en 1969. Depuis 1973 les lois sont établies dans les deux langues officielles.


En 1976, on reconnaît le droit à la justice en français. Ce droit est imparfait, mais sera amélioré après la modification du Code criminel et de la Loi sur les langues officielles du N-B, qui sera d'ailleurs modernisée en profondeur en 2003. Je note aussi l'adoption de la Loi sur l'égalité des communautés linguistiques du N-B de 1981, loi qui sera constitutionnalisée en 1993.

Il y a toujours un écart entre l'égalité juridique formelle et l'égalité réelle, mais il faut reconnaître qu'il existe bien peu d'exemples de renaissance d'un peuple qui soit aussi spectaculaire. Nous voici aux fêtes de l'Acadie du 400e avec reconnaissance gouvernementale pleine et entière, avec la fierté partagée qui se manifeste sur les ondes de la radio et de la télévision d'État, et avec de nombreux exemples démontrant que les Acadiens ont pris leur place dans la société moderne sans avoir à renoncer à leur culture ou à leur langue. Je crois qu'il est important pour la population acadienne de poser des gestes concrets pour s'affirmer et témoigner de sa participation, de son désir de contribuer de façon unique à construire son pays dans le sens de la liberté et de l'égalité.

Est-ce que tout cela a quelque chose à voir avec nos tribunaux? Eh bien oui, en ce sens que l'on peut constater que nous vivons dans un monde entièrement nouveau où l'on a beaucoup judiciarisé mais où l'on a aussi trouvé le moyen de renforcer la règle de droit et de contrôler l'action gouvernementale. Si les minorités pouvaient largement être ignorées dans le passé, leur protection fait maintenant partie des principes constitutionnels non écrits qui sont une des sources de notre droit public. Ceci signifie que nous avons une responsabilité bien particulière dans l'exercice de la fonction judiciaire et que notre rôle consiste aujourd'hui à veiller à ce que le droit des minorités soit appliqué sans défaillance de manière à bâtir la société juste qui est notre idéal.. Cela ne va pas de soi. Il faut faire face à une responsabilité nouvelle au plan social.

La récente remise en question du mode de sélection des juges de la Cour suprême du Canada a justement mis en lumière les changements importants intervenus dans le rôle des tribunaux, et plus particulièrement leur pouvoir de faire le droit dans des domaines qui touchent désormais aux politiques économiques et sociales du pays. L'étendue du pouvoir des juges est en cause, mais plus encore leur pouvoir d'en décider. C'est donc un changement de culture juridique qui s'est produit. Pour plusieurs, c'est l'acceptation d'une nouvelle définition de la démocratie qui anime ce mouvement.

Il y a en fait une particularité au Canada dans l'application des principes démocratiques qui se manifeste dans l'attribution aux juges du pouvoir ultime d'appliquer la constitution; mais, tout système politique doit en définitive s'astreindre à une certaine délégation de pouvoirs. Les structures gouvernementales et juridiques ne sont pas toutes le résultat d'élections; pensons au Sénat. Quoique la législation en matière criminelle est, en général, créée par les représentants élus, son application ne peut tout simplement pas être laissée au vote populaire. Aujourd'hui on dira, qu'il faut aussi protéger les minorités et l'exercice des droits fondamentaux contre les abus de la majorité. Au Canada, il n'y a pas de contestation populaire du rôle des juges à cet égard, mais il semble y avoir une volonté de s'assurer que ceux qui redéfinissent ainsi la démocratie et les valeurs auxquelles elle souscrit soient plus indépendants, plus imputables, et choisis différemment au moins dans le cas de la Cour suprême.


La démocratie moderne a besoin du judiciaire pour assurer le respect do la constitution, y compris la Charte canadienne des droits et libertés, aussi la magistrature doit-elle renforcer ses mécanismes décisionnels pour écarter toute impression d'arbitraire, surtout quand ses décisions sont impopulaires ou contraires à l'expression de l'opinion majoritaire du Parlement ou des législatures. Je crois donc qu'il est très important de tenir compte des caractéristiques du système judiciaire qui font en sorte que les décisions des juges ne sont pas entièrement subjectives en ce domaine mais guidées par des règles d'interprétation, des principes, des considérations institutionnelles qui ont une très grande importance. Mais mon propos aujourd'hui n'est pas d'analyser les exigences de l'indépendance judiciaire ou de la transparence dans le processus de nomination des juges; c'est plutôt d'analyser ce que font les juges aujourd'hui qui soulève ce problème.

Au fond, la question tourne autour de la notion de révision constitutionnelle et, jusqu'à un certain point, de révision judiciaire. Ces notions sont en effet les plus importantes pour caractériser notre système juridique. Au Canada, la révision constitutionnelle est bien connue et depuis longtemps acceptée en regard au partage des compétences, et autrefois à la conformité des lois nationales avec les lois impériales. Mais la Charte des droits et libertés a tout changé dans l'esprit des gens. Les décisions portant sur un document vague laissant une grande marge de manœuvre aux juges, qui feront appel aux principes généraux du droit, à des sources nouvelles du droit, aussi, à des considérations historiques, culturelles, à des arrangements institutionnels, à des valeurs sociales, ont donné lieu a des débats nouveau, même s'il faut reconnaître que le Comité judiciaire du conseil privé a aussi été très activiste en matière de fédéralisme, pour emprunter un terme moderne. Il y a aussi bien plus de décisions à prendre, en raison de la reconnaissance de nouveaux droits individuels et de la possibilité élargie de contester les actes de l'administration publique. De là l'impression dans le grand public que les tribunaux sont saisis de toutes les questions importantes au plan social. Les groupes de pression vont aussi plus facilement devant la Cour que devant un comité parlementaire. Pourquoi? Parce qu'ils pensent que les juges font le droit et que l'indépendance des juges leur est favorable. De là l'impression que les tribunaux se sont donnés pour mandat de contrôler l'action législative et gouvernementale quant au fond, sans restreinte.

Notons aussi que la Cour suprême du Canada a un pouvoir très grand en raison du fait qu'elle choisit presque toutes les causes qu'elle veut entendre, et qu'elle fixe sa propre procédure. Elle ne justifie pas ses refus d'accorder une autorisation d'appel. Or toute discrétion pose un danger d'arbitraire et pour le décideur cela signifie qu'il y a toujours un danger additionnel de voir sa conduite taxée de "politique". Le professeur Judith Resnick de l'Université Yale est venue témoigner devant un comité parlementaire concernant la révision du mode de nomination des juges en mai. Elle est d'avis que les présidents Nixon, Reagan et Bush sénior ont effectivement réussi à influencer le cours du développement du droit en raison de leurs nominations à la Cour suprême des États-Unis. Ceci vient renforcer l'idée que les juges font le droit en faisant appel à une tendance idéologique qu'il vaudrait mieux que le public connaisse avant qu'ils ne soient nommés. Mais est-ce que les attitudes des juges ou des candidats à ce poste révèlent une tendance idéologique ? Est-ce qu'attitude et tendance idéologique sont une seule et même chose ?


De fait, la question consiste à savoir quels sont les normes et valeurs en cause dans le processus judiciaire. Il est vrai que dans les pays de common law les juges ont toujours exercé un large pouvoir de faire le droit sans que l'on ne s'en inquiète, en tout cas moins que dans les pays où l'on a traditionnellement limité le rôle du juge de dernier niveau à interpréter la loi. Cette distinction ne semble cependant pas aujourd'hui aussi significative qu'on pourrait le penser. La place de la common law a beaucoup diminué au Canada, mais la discrétion des juges ne semble pas réellement diminuée pour autant puisqu'ils font appel à une approche contextuelle dans l'interprétation des lois, ce qui a donné lieu à une interprétation libérale et évolutive. On aurait pu penser que l'article 33 de la Charte, qui, au Canada, autorise le Parlement et les législatures à mettre une loi à l'abri de la Charte dans la plupart des cas, aurait rassuré, mais cela semble être de plus en plus discutable. L'importance de la Charte est telle que les gouvernements craignent le recours à l'article 33.

Dans une affaire récemment entendue par la Cour suprême du Canarda, Newfoundland and Labrador Association of Public and Private Employees c. Terre-Neuve, le juge Marshall de la Cour d'appel remet en cause les principes de mise en œuvre de l'article premier de la Charte qui prévoit que le Parlement ou une législature provinciale peuvent adopter des lois qui contreviennent à la Charte pourvu que la disposition législative puisse se justifier dans une société libre et démocratique. L'article premier a une très grande importance eu égard au pouvoir de révision constitutionnelle parce qu'il oblige les tribunaux à examiner les choix politiques du Parlement et des législatures pour juger de leur conformité avec les valeurs inscrites dans la Charte canadienne des droits et libertés. De l'avis du juge Marshall, les tribunaux entrent trop facilement par cette porte dans le domaine des politiques économiques et sociales qui sont l'affaire du gouvernement démocratiquement élu.

La question relative à l'application de l'article premier intéresse bien entendu le rôle des tribunaux comme arbitres des conflits en matière sociale, mais elle est aussi d'intérêt eu égard aux mécanismes permutant à la cour de jouer son nouveau rôle. Concernant l'application de l'article premier, le juge Marshall fait valoir qu'il est inapproprié pour une cour d'examiner les alternatives qui se présentaient au gouvernement qui a décidé d'une mesure législative de nature politique et sociale dans le but d'établir un équilibre entre les droits individuels et les besoins communautaires. Selon lui, les cours doivent s'abstenir de décider de l'importance relative des diverse mesures qui peuvent être prises pour combattre un énorme déficit budgétaire; elles doivent se contenter de vérifier si le choix gouvernemental est rationnel et défendable à la lumière de la preuve présente. Je mentionne ici l'opinion du juge Marshall simplement parce qu'il exprime clairement ce que plusieurs pensent et que cet avis est au cœur du débat démocratique qui a cours.


Si la révision constitutionnelle et la révision judiciaire sont considérées comme les premières responsables de l'élargissement du rôle des tribunaux et de la pénétration des domaines des politiques sociales et économiques par ceux-ci, on peut se demander s'il est encore possible pour le Parlement ou une législature de les restreindre. L'on connaît le sort des clauses privatives en droit administratif. Maintenant que la révision judiciaire a un fondement dans la loi constitutionnelle, il est clair qu'elle ne peut pas être écartée comme c'est le cas pour le droit d'appel. De fait, le débat est surtout centré sur l'examen du conflit entre deux principes, celui de la souveraineté parlementaire et celui de la règle de droit. Cette dernière a connu une révision en profondeur depuis le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba et le Renvoi sur la sécession du Québec. Comme quoi même les principes fondamentaux sont instables en droit.

Au fond, il est question ici de légitimité et nous cherchons à savoir jusqu'où l'interprétation des lois peut aller pour autoriser la création de droit nouveau, et quels sont les critères qui seront invoqués pour créer ce droit nouveau. Si l'on accepte que la loi constitutionnelle est un "arbre vivant", selon la formule de Lord Sankey, une série de normes qui doivent être constamment ajustées en fonction de l'évolution des valeurs morales et sociales, il est néanmoins certain que les tribunaux ne doivent pas réécrire la constitution et qu'ils doivent, en matière de droits statutaires, respecter la volonté du Parlement et des législatures. Il reste que la valeur symbolique de la Charte, l'importance incontestable des principes fondamentaux du droit et la culture des droits qui a cours ont imprégné tout exercice d'interprétation statutaire. Or, si les juges doivent adapter le droit, est-ce en fonction de la croyance populaire, de leur propres valeurs, ou de leur idée des exigences du pluralisme de la société moderne ?

Les enjeux sont importants parce que le consensus n'est pas fait concernant le forum approprié pour décider des valeurs morales à retenir, et le partage des responsabilités pour les appliquer au droit existant. Dans un pays comme le Canada, il est difficile pour plusieurs d'accepter que les principes sous-jacents de la constitution et les principes non-écrits qui découlent du préambule de la constitution serviront, au gré de la Cour suprême, à en fixer les limites, parce que cela signifie que la Cour a un pouvoir discrétionnaire excessif. Pour certains, cela revient à dire qu'il y a une common law de la constitution dont décide la Cour, qui ne serait donc pas tenue de se limiter à interpréter les textes constitutionnels. C'est la règle de droit qui servirait à établir la primauté des tribunaux, cela parce que la règle véhiculerait une vision de la justice sociale et des valeurs morales qui ne ressemblerait plus au principe de simple suprématie de la loi. Est-ce que la jurisprudence de la Cour suprême justifie une telle inquiétude ? Chacun peut en décider pour lui-même à la lecture du Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, du Renvoi sur la sécession du Québec, mais aussi des arrêts [[Wells c. Terre-Neuve [1999] 3 SCR 199]] et [[PG Canada c. Authorson [20003] 2 SCR 40]]. Selon le professeur Monahan, (P. Monahan, « Is the Pearson Airport Legislation Unconstitutional? The Rule of Law as a Limit on Contract Repudiation by Government », (1995) 33 Osgoode Hall Law Journal 411), à la page 421), la règle de droit signifie dorénavant que les tribunaux peuvent toujours protéger les particuliers contre les gouvernements arbitraires. La règle de droit serait devenue en quelque sorte la règle du bon droit. Hutchison (C. Hutchinson and P. Monahan, The Rule of Law - Ideal or Ideology, Toronto, Carswell, 1987) et Newman (W. Newman, Understanding the Rule of Law in Canada, Avril 2004, à paraître) sont en désaccord sur cette question.


Est-ce que le Renvoi sur le statut des juges es cours provinciales est plus clair? Dans cette affaire, l'ancien juge en chef Lamer dit que les principes découlant du préambule de la constitution ne servent pas seulement à interpréter celle-ci, mais aussi à combler les lacunes dans les lois constitutionnelles, Le juge La forest, dissident, était d'avis que la révision constitutionnelle n'est légitime que dans la mesure ou elle constitue un exercice d'interprétation d'une disposition constitutionnelle spécifique faisant autorité. Il semble pour certains que le Renvoi sur la sécession du Québec puisse fournir une réponse à la question si l'on en juge par l'application qui en a été fait dans quelques arrêts récents: [[Bacon c. Saskatchewan Crop Insurance Corporation [1999] 11 WWR 51]], [[Singh c. PG Canada [2002] 3 FC 185 (CA)]] et [[Babcock c. PG Canada [2002] 3 SCR 3]]. Suivant ces arrêts, les principes constitutionnels non-écrits doivent être appliqués à la lumière du principe de la souveraineté du parlement,

Mon propos ici ne consiste pas à exprimer un avis; je me résume donc en formulant quelques questions :

Dans le contexte actuel, où l'on accepte que la constitution et la Charte qui en fait partie sont : "un arbre vivant", comment peut-on distinguer l'interprétation libérale et évolutive de l'ajout inapproprié ou illégitime au droit positif?

Comment peut-on concilier le devoir des tribunaux d'appliquer les principes constitutionnels non-écrits, et plus particulièrement celui de définir le contenu de la règle de droit, avec leur devoir de respecter la souveraineté parlementaire?

Quels critères doit-on retenir pour encadrer le pouvoir des tribunaux de modifier le droit pour tenir compte du changement dans les valeurs morales de la société?

Voilà la dimension de notre défi en qualité de juges et de juristes intéressés à jouer un rôle de premier plan dans la formulation du droit et la dispensation de la justice, notamment pour que les abus du passé ne se reproduisent jamais. Je salue ceux qui, notamment dans cette cour, contribuent au dialogue et travaillent à parfaire notre système juridique.